حاشية الإرشاد - ج3

- الشهيد الثاني المزيد...
639 /
1

[كتاب النكاح و فيه مقاصد:] [المقصد الأوّل في أقسامه] [المقصد الثاني في الصداق] [المقصد الثالث في المحرّمات] [المقصد الرابع في موجب الخيار] [المقصد الخامس في لواحق النكاح]

2

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

3

[كتاب النكاح]

كتاب النكاح و فيه مقاصد:

[المقصد الأوّل في أقسامه]

[المقصد] الأوّل في أقسامه و هي ثلاثة:

[القسم الأوّل في الدائم]

[القسم] الأوّل في الدائم و فيه مطالب:

[المطلب الأوّل في آدابه]

[المطلب] الأوّل في آدابه يستحبّ النكاح- خصوصا مع شدّة الطلب، (1) و لو خاف الوقوع في الزنى (2) وجب- و اختيار البكر الولود. (3).

____________

قوله: «خصوصا مع شدّة الطلب»

سواء الرجل و المرأة.

قوله: «و لو خاف الوقوع في الزنى»

أو المحظور.

قوله: «الولود»

و هي ما من شأنها أن تلد، بأن لا تكون يائسة. و لا صغيرة و نحوها (1).

____________

(1)- لمزيد التوضيح راجع «مسالك الأفهام» ج 7، ص 17، «الروضة البهية» ج 5، ص 87.

4

العفيفة (1) الكريمة الأصل، (2) و صلاة ركعتين (3) و الدعاء، و الإشهاد، و الإعلان، و الخطبة، (4) و إيقاع العقد ليلا، و صلاة ركعتين عند الدخول، و الدعاء، و أمر المرأة بذلك، و وضع يده على ناصيتها و الدعاء، و الدخول ليلا، (5) و التسمية عند الجماع، و سؤال اللّٰه تعالى الولد الذكر السويّ، و الوليمة عند الزفاف.

و يجوز أكل ما ينثر في الأعراس مع العلم بشاهد الحال بالإباحة، و يملك بالأخذ. (6)

و يكره إيقاع العقد و القمر في العقرب. (1)

____________

قوله: «العفيفة»

بأن لا تكون زانية، و لا من قوم زناة.

قوله: «الكريمة الأصل»

التي لم يمسّ أصلها رقّ.

قوله: «و صلاة ركعتين»

أمام العقد (1).

قوله: «و الخطبة»

يكفي «الحمد للّٰه».

قوله: «و الدخول ليلا»

أي للجماع، لأنّه سكن.

قوله: «و يملك بالأخذ».

لا يملك إلّا بالإتلاف، و إن جاز التصرّف فيه (2).

____________

(1) للتوضيح راجع «مسالك الأفهام» ج 7، ص 18.

(2) لمزيد التوضيح راجع «مسالك الأفهام» ج 7، ص 32.

5

و الجماع ليلة الخسوف، و يوم الكسوف، و عند الزوال (1) و الغروب قبل ذهاب الشفق، و في المحاق، و بعد الفجر إلى طلوع الشمس، و في أوّل ليلة من كلّ شهر إلّا شهر رمضان، و ليلة النصف، (2) و في السفر مع عدم الماء، و عند الريح السوداء و الصفراء

____________

قوله: «و عند الزوال»

إلّا يوم الخميس.

قوله: «و ليلة النصف»

أي نصف كلّ شهر، و هي الليلة الخامسة عشرة و إن نقص الشهر. و هي معطوفة على المستثنى منه لا على المستثنى. و المقصود كراهته.

6

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

7

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

8

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

9

و الجماع عاريا، و عقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء- و لا يكره عقيب الجماع- و الجماع عند من ينظر

10

إليه، و النظر إلى فرج المرأة حالة الجماع، و مستقبل القبلة و مستدبرها، و في السفينة، و الكلام بغير الذكر، و أن يطرق المسافر أهله ليلا.

و يجوز النظر (1) إلى وجه من يريد تزويجها و كفّيها، و تكراره من غير إذن (2)

____________

قوله: «و يجوز النظر»

و كذا المرأة.

قوله: «و تكراره من غير إذن»

بشرط العلم أو الظنّ بكونها محلّلة له، و بخلوّها من بعل و عدّة، و أن تكون من شأنها أن تجيبه، و أن يكون النظر للنكاح، و أن يباشر المريد بنفسه، و أن لا يكون بريبة و لا تلذّذ، و أن يستفيد بالنظر فائدة زائدة على ما يعلمه سابقا إن كان.

11

و إلى أمة يريد شراءها، (1) و إلى أهل الذمّة و شعورهنّ لغير ريبة، (2) و إلى مثله عدا العورة أو للتلذّذ، و إلى جسد الزوجة ظاهرا و باطنا و عورتها، و إلى المحارم (3) عدا العورة، و للمرأة النظر إلى الزوج و عورته، و محارمها (1).

____________

قوله: «و إلى أمة يريد شراءها»

و غيرها لغير ريبة.

قوله: «و إلى أهل الذمّة و شعورهنّ لغير ريبة»

و من غير تلذّذ.

قوله: «و إلى المحارم».

المحرم من يحرم نكاحه مؤبّدا بنسب أو رضاع أو مصاهرة.

____________

(1) «الكافي» ج 5، ص 498، باب نوادر، ح 7، «تهذيب الأحكام» ج 7، ص 413، ح 1653، باب السنّة في عقود النكاح و.، ح 25.

12

عدا العورة.

و لا يجوز النظر إلى الأجنبيّة إلّا للحاجة، و للطبيب أن ينظر إلى عورة الأجنبيّة، و لا يجوز للمرأة أن تنظر إلى الأجنبي و إن كان أعمى، و لا للخصيّ النظر إليها، و لا للأعمى سماع صوت الأجنبيّة.

و يكره العزل عن الحرّة بغير إذنها، و تجب به (1) دية النطفة (2) عشرة دنانير، و لو عزل عن الأمة فلا شيء.

و يحرم الوطء قبل أن تبلغ المرأة تسعا، و لا يحرم به إلّا مع الإفضاء،

____________

قوله: «و تجب به»

بل تستحب.

قوله: «دية النطفة»

للزوجة.

13

و أن يترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر. (1)

____________

قوله: «من أربعة أشهر»

دائما و منقطعا.

14

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

15

[المطلب الثاني في أركانه]

المطلب الثاني في أركانه و هي الصيغة، و المتعاقدان.

[الركن الأوّل: الصيغة]

[الركن] الأوّل: الصيغة و لا بدّ من الإيجاب و القبول بصيغة الماضي بالعربيّة مع القدرة، فالإيجاب: «زوّجتك» و «أنكحتك» و «متّعتك». (1) و لو قال: «زوّجنيها»

____________

قوله: «زوّجتك و أنكحتك و متّعتك».

الأجود الاقتصار على الأوّلين.

16

فقال: «زوّجتك» قيل: صحّ، و كذا قيل: لو قال: «أتزوّجك» فقالت:

«زوّجتك». (1)

و لو قيل له: «هل زوّجت بنتك من فلان»؟ فقال: «نعم»،

____________

قوله: «لو قال: أتزوّجك فقالت: زوّجتك»

لا يصحّ فيهما.

17

كفى في الإيجاب، (1) و لو قدّم القبول صحّ.

و تكفي الترجمة بغير العربيّة مع العجز، (2) و الإشارة معه، و لا ينعقد بالهبة و التمليك و الإباحة.

[الركن الثاني: المتعاقدان]

الركن الثاني: المتعاقدان و يشترط فيهما التكليف و الحرّيّة، أو إذن المولى، فلا اعتبار بعقد الصبيّ و المجنون و السكران و إن أفاق و أجازه، و تكفي عبارة المرأة

____________

قوله: «كفى في الإيجاب»،

لا يكفي.

قوله: «تكفي الترجمة بغير العربية مع العجز».

المشهور اعتبار العربية الصحيحة مع إمكانها،

18

الرشيدة، و لو أوجب ثمَّ جنّ أو أغمي عليه قبل القبول بطل، و كذا القبول لو تقدّم.

و لا يشترط الوليّ في الرشيدة و لا الشاهدان، و لو أوقعاه سرّا و تكاتماه صحّ.

و يشترط تعيين الزوجة، فلو زوّجه إحدى بنتيه لم يصحّ، و لو زوّجه الأب بإحداهنّ و لم يسمّها في العقد بل قصد معيّنة، و اختلفا في المعقود عليها، فالقول قول الأب (1) إن كان الزوج رآهنّ، و إلّا بطل.

و لو ادّعى أحد الزوجين الزوجيّة و صدّقه الآخر، حكم به و توارثا، و إلّا افتقر المدّعي إلى البيّنة، و يحكم عليه بتوابع الزوجيّة، و لو ادّعى آخر

____________

و بدونه- و لو بالعسر- يجزئ غير العربي مطلقا، و لا يجب التوكيل لمن لا يعرف اللغة الصحيحة (1).

قوله: «فالقول قول الأب»

مع اليمين.

____________

(1) لمزيد التوضيح راجع «مسالك الأفهام» ج 7، ص 95- 96، و «الروضة البهية» ج 5، ص 111.

19

زوجيّة المعقود عليها لم يلتفت إلّا بالبيّنة، و لو أقام بيّنة بزوجيّة امرأة، و أقامت أختها بيّنة بأنّها الزوجة، قدّم بيّنة الزوج ما لم يدخل بالأخرى، أو يتقدّم تأريخ عقدها.

و لو أذن المولى في ابتياع زوجته له فالعقد باق إن قلنا: إنّ العبد لا يملك بالتمليك (1) و إلّا بطل. (2) و لو تحرّر بعضه فاشتراها بطل العقد.

[المطلب الثالث في الأولياء]

المطلب الثالث في الأولياء و فيه فصلان:

[الفصل الأوّل في أسباب الولاية]

[الفصل] الأوّل في أسباب الولاية و هي أربعة:

[السبب الأوّل: الأبوّة]

[السبب] الأوّل: الأبوّة و في معناها الجدودة، و تفيد ولاية الإجبار على الولدين الصغيرين و المجنونين سواء البكر و الثيّب، و لا خيار لهما بعد بلوغهما و رشدهما،

____________

قوله: «إن قلنا: إنّ العبد لا يملك بالتمليك»،

نقول به.

قوله: «و إلّا بطل».

الأجود البطلان على التقديرين إلا أن يتّفقا على معيّنة، أو يوكّل الزوج الأب في التعيين، فيقبل قوله فيه.

20

و يتوارثان و لا تثبت ولايتهما على البالغة الرشيدة و إن كانت بكرا على رأي. (1)

____________

قوله: «بكرا على رأي»

قويّ.

21

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

22

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

23

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

24

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

25

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

26

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

27

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

28

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

29

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

30

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

31

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

32

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

33

و لا تسقط ولاية الجدّ بموت الأب على رأي (1)، و تزول ولاية الأبوّة بالارتداد.

____________

قوله: «بموت الأب على رأي»

قويّ.

34

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

35

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

36

[السبب الثاني: الملك]

[السبب] الثاني: الملك و للمالك إجبار العبد و الأمة على النكاح، و لا خيار لهما معه و إن كانا

37

كبيرين رشيدين، و ليس لأحدهما العقد إلّا بإذن المولى، فإن بادر بدونه وقف على الإجازة على رأي. (1)

و لو أذن المولى صحّ، و عليه مهر عبده و نفقة زوجته، و له مهر أمته،

____________

قوله: «وقف على الإجازة على رأي»

قويّ.

38

و لو كانا لمالكين افتقر إلى إذنهما أو إجازتهما، فإنّ عيّن المهر و إلّا انصرف إلى مهر المثل، فإن زاد تبع بالزائد بعد العتق.

39

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

40

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

41

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

42

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

43

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

44

و في زوال ولاية المولى (1) بارتداده عن غير فطرة إشكال. (2)

و لو عتق العبد لم يكن له الفسخ و لا لزوجته و إن كانت أمة.

____________

قوله: «و في زوال ولاية المولى»

تزول عن المسلم خاصّة.

قوله: «بارتداده عن غير فطرة إشكال».

الأقوى زوالها كولاية الأبوّة. و إنّما جزم في الأولى (1) و أشكل هنا، نظرا إلى قوّة الولاية المالكيّة من حيث عمومها على المملوك مطلقا، بخلاف الولد.

و وجه إلحاقها بها ثبوت الحجر على المرتدّ في نفسه فلا تثبت ولايته على غيره، و لأنّه كافر فولايته مسلوبة عن المسلم بالآية (2).

____________

(1)- أي جزم المصنّف بزوال ولاية الأب بارتداده.

(2) النساء (4): 141.

45

و لو أعتقت الأمة كان لها الفسخ على الفور و إن كانت تحت حرّ على

____________

قوله (رحمه الله): «و لو أعتقت الأمة كان لها الفسخ على الفور (1) و إن كانت تحت حرّ على رأي». (2)

قوله: «كان لها الفسخ على الفور».

و لو أخّرت لجهالة العتق أو الفسخ لم يسقط خيارها، و كذا لو أخّر من له الفسخ بعيب الآخر، و لو أخّر مع العلم يسقط خياره في العيب و في العتق.

قوله: «و إن كانت تحت حرّ على رأي»

قويّ.

46

رأي، و لو أعتقا معا تخيّرت الأمة خاصّة.

47

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

48

{*empty#}صفحة فارغة (مطابق للمطبوع){#empty*}

49

[السبب الثالث: الوصاة]

[السبب] الثالث: الوصاة و لا تثبت ولاية الوصيّ (1) على الصغيرين و إن نصّ الموصي على الإنكاح على رأي، و تثبت ولايته على من بلغ فاسد العقل مع الحاجة.

____________

قوله: «و لا تثبت ولاية الوصيّ».

الأقوى ثبوتها مع النصّ.

50

[السبب الرابع: الحكم]

[السبب] الرابع: الحكم و حكم الحاكم حكم الوصيّ في انتفاء ولايته عن الصغيرين و ثبوتها على المجنونين مع الحاجة، و لا ولاية لغير هؤلاء كالأمّ و العصبات.

و ليس للمحجور عليه للتبذير التزويج إلّا مع الضرورة، (1) فيستأذن الحاكم، فإن عقد بدونه بمهر المثل صحّ، (2) و إلّا بطل الزائد.

[الفصل الثاني في الأحكام]

الفصل الثاني في الأحكام لو زوّج الصغيرين غير الأب و الجدّ كان موقوفا، فإن أجازاه بعد

____________

قوله: «التزويج إلّا مع الضرورة».

و لا تجوز الزيادة على واحدة إجماعا.

قوله: «فإن عقد بدونه بمهر المثل صحّ».

المتّجه البطلان للحجر، نعم لو تعذّر الحاكم لم تبعد